Les contrats financiers sur actions

Les contrats financiers permettent aux parties de façonner le monde à l’image d’un profil de risque optimal : les parties y créent les conditions d’une réalité dérivée, un monde synthétique purgé de risques indésirables. Instruments de transfert de risque, les contrats financiers portent la marque d’une forte abstraction à l’égard du bien sous-jacent. Si les parties peuvent souhaiter fixer les conditions d’un transfert différé de la propriété, elles privilégient souvent la vertu protectrice ou le potentiel spéculatif de ces instruments en considérant les attributs économiques attachés à la propriété du bien sous-jacent plutôt que sa titularité sur le plan juridique.

Se dégage alors une règle d’autonomie du contrat financier à l’égard du bien comme du contrat sous-jacents, justifiée notamment par des considérations d’ordre systémique tenant à la protection des marchés financiers. Cette logique est toutefois mise à l’épreuve au contact du droit des sociétés.

Technique contractuelle de synthétisation de la propriété, le contrat financier opère un hiatus potentiel entre le statut juridique de l’actionnaire et son exposition à l’aléa social, menaçant de ce fait les équilibres traditionnels du droit des sociétés, notamment en termes d’attribution de la qualité d’actionnaire et d’exercice du droit de vote.

Si la règle d’autonomie, bien qu’ébranlée, reste le principe en droit des sociétés, les principes directeurs du droit boursier – Transparence, Égalité, Intégrité – conduisent à y faire exception face aux perturbations engendrées par ces techniques de dissociation de la forme juridique et de la substance économique, que l’on pense aux hypothèses de vote « vide » ou de prises de contrôle rampantes. Aussi la réglementation boursière soumet-elle les contrats financiers sur actions à un régime similaire à celui applicable aux titres financiers sous-jacents, notamment en matière de transparence des participations, d’offre publique et de répression des abus de marché.

> Courronné du prix Pierre Coppens 2017.

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