Interview

Concentratiecontrole in België: ratio legis en krachtlijnen

Bij Intersentia verschijnt in december 2022 het boek ‘Concentratiecontrole in België’ van meester Karel Bourgeois, advocaat-vennoot bij Crowell & Moring LLP te Brussel. Hij is gespecialiseerd in mededingingsrecht en was de afgelopen 20 jaar betrokken bij diverse spraakmakende concentratiezaken voor de Belgische Mededingingsautoriteit (BMA).

Zijn boek biedt een volledig overzicht van de concentratiecontrole in België.

Het bespreekt het toepassingsgebied van de concentratiecontrole door de BMA, de beoordelingstoets en het beoordelingskader, de mogelijke bezwaren en verbintenissen die eraan tegemoetkomen, de aanmeldingsplicht en de administratieve procedure voor de BMA, en tot slot het beroep bij het Marktenhof.

Alle onderdelen worden omstandig geduid aan de hand van de toepasselijke richtsnoeren en de beslissingspraktijk.

Intersentia interviewde de auteur naar aanleiding van deze publicatie.

Kunt u even de essentie en de ratio legis van de concentratiecontrole in België toelichten?

In België bestaat er sinds dertig jaar een stelsel van voorafgaandelijke, mededingingsrechtelijke controle op concentraties tussen ondernemingen. Dat concentratietoezicht naar Belgisch recht wordt uitgeoefend door de BMA. Het is van toepassing op concentraties van Belgische omvang, hetgeen wordt bepaald aan de hand van de wettelijke omzetdrempels. Concentraties die deze drempels overschrijden zijn onderworpen aan een voorafgaandelijke aanmeldingsverplichting aan de BMA.

Een concentratie (zoals een fusie of een overname) heeft tot gevolg dat de betrokken ondernemingen hun onderlinge onafhankelijkheid, geheel of gedeeltelijk, verliezen. Concentraties kunnen bijgevolg de marktstructuur en de mededingingsvoorwaarden wijzigen. Daarom voerde de Belgische wetgever een regime in van a priori controle op concentraties van enige omvang. In onze vrijemarkteconomie, waarin fusies en overnames een belangrijke rol spelen bij de groei van ondernemingen, wordt het concentratietoezicht beschouwd als een noodzakelijke aanvulling op het verbod op restrictieve mededingingspraktijken, om een effectief stelsel te hebben ter vrijwaring van de daadwerkelijke mededinging.

Wat zijn nu de krachtlijnen van die concentratiecontrole?

Deze heb ik in mijn boek samengevat in 9 punten:

1. Een wettelijk stelsel van voorafgaandelijk toezicht.
Het concentratietoezicht is een wettelijk stelsel van voorafgaandelijk toezicht, dat van openbare orde is. Het is van toepassing op concentraties, d.w.z. duurzame wijzigingen van zeggenschap over een of meer ondernemingen. Het begrip concentratie omvat fusies, overnames en de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult. Zeggenschap wordt gedefinieerd als de mogelijkheid om een bepalende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming.

2. De bevoegdheid van de BMA hangt af van de omvang van de concentratie.
Concentraties zijn in beginsel onderworpen aan de voorafgaandelijke goedkeuring door de BMA wanneer ze een Belgische omvang hebben. Dat wil zeggen dat de bij de concentratie betrokken ondernemingen samen een omzet van meer dan 100 miljoen euro in België genereren, en ten minste twee van de betrokken ondernemingen elk in België een omzet halen van ten minste 40 miljoen euro. Concentraties van ondernemingen die deze omzetdrempels niet halen, vallen in beginsel buiten het toepassingsgebied van de concentratiecontrole naar Belgisch recht. Concentraties van ondernemingen die deze omzetdrempels wel halen, maar tevens de in de EU Concentratieverordening neergelegde omzetdrempels overstijgen, hebben een EU-dimensie en vallen in principe onder de exclusieve bevoegdheid van de Europese Commissie.

3. Verwijzingen van de Europese Commissie naar de BMA (en omgekeerd).
Het systeem van wederzijdse exclusieve bevoegdheden van de Europese Commissie en de BMA inzake concentratiecontrole, kent echter uitzonderingen. De auditeur-generaal van de BMA kan immers de Europese Commissie verzoeken om een concentratie die een EU-dimensie heeft naar de BMA te verwijzen. Daarnaast kan de auditeur-generaal in bepaalde omstandigheden een verzoek richten aan de Europese Commissie, die ertoe strekt een concentratie die geen EU-dimensie heeft naar de Europese Commissie te verwijzen. Ook de partijen bij een concentratie kunnen een verzoek tot verwijzing bij de Europese Commissie indienen. Dat strekt ertoe om ofwel een concentratie die een EU-dimensie heeft naar de BMA (en eventueel ook de mededingingsautoriteiten van andere Lidstaten) te verwijzen, ofwel een concentratie die onder de bevoegdheid van de BMA valt en van nog minstens twee andere nationale mededingingsautoriteiten in de EU, naar de Europese Commissie te verwijzen.

4. De procedure en de termijnen.
Het beoordelen van concentraties door de BMA is onderworpen aan strikte en korte termijnen en een bijzondere onderzoeks- en beslissingsprocedure. Deze worden gedetailleerd in mijn boek uiteengezet en toegelicht.

5. Het recht om gehoord te worden en het marktonderzoek.
De Mededingingswet geeft de partijen het recht om te worden gehoord. De BMA moedigt belanghebbende derden aan om hun standpunt kenbaar te maken. Een marktonderzoek waarin de belangrijkste concurrenten, klanten en leveranciers bevraagd worden, maakt standaard deel uit van het onderzoek in een concentratiezaak.

6. De materieelrechtelijke toets.
De materieelrechtelijke toets die de BMA moet toepassen om concentraties te beoordelen is of de concentratie tot gevolg heeft dat “een daadwerkelijke mededinging op de Belgische markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd, onder andere door het in het leven roepen of versterken van een machtspositie”. Hoe dat in de praktijk wordt toegepast, wordt uitgebreid toegelicht in het boek. De diverse mogelijke, negatieve effecten en schadetheorieën, evenals de verbintenissen die deze kunnen remediëren, worden eveneens omstandig geduid.

7. Aanmeldingsplichtige en niet-aanmeldingsplichtige concentraties.
Aanmeldingsplichtige concentraties zijn onderworpen aan het bijzonder stelsel van concentratiecontrole, en de regels inzake restrictieve mededingingspraktijken zijn bijgevolg in principe niet op de effecten van de concentratie zelf van toepassing. Niet-aanmeldingsplichtige concentraties vallen buiten het concentratietoezicht, maar bepaalde nadelige gevolgen van zulke concentraties waarbij een onderneming met een machtspositie betrokken is, kunnen worden getoetst aan het verbod van misbruik van machtspositie.

8. Efficiëntieverbeteringen en voorwaardelijke goedkeuring.
De concentratietoets door de BMA is beperkt tot mededingingsrechtelijke overwegingen. Concentraties die een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging tot gevolg hebben, moet de BMA bijgevolg ontoelaatbaar verklaren en kunnen niet om redenen van algemeen belang worden toelaatbaar verklaard. De BMA kan echter met efficiëntieverbeteringen rekening houden en een concentratie toelaatbaar verklaren omdat de erdoor teweeggebrachte efficiëntieverbeteringen doorwegen op de mogelijke negatieve effecten ervan op de mededinging. De BMA kan ook voorwaarden en verplichtingen verbinden aan haar goedkeuringsbeslissing die waarborgen dat de door partijen aangeboden verbintenissen, die tegemoetkomen aan de gerezen mededingingsbezwaren, worden nageleefd.

9. Beroep en Cassatie.
De eindbeslissingen van de BMA inzake concentratiecontrole zijn vatbaar voor beroep bij het Marktenhof, een gespecialiseerde sectie van het hof van beroep te Brussel. Tegen de arresten van het Marktenhof kan voorziening in cassatie bij het Hof van Cassatie worden ingesteld.