Fiscale fraude: welke vormen van fiscale fraude moeten of kunnen bij het Openbaar Ministerie worden aangebracht? Hoe werkt dat, wie beslist dat en wat is de rol van de fiscale administratie?

Bij Larcier-Intersentia verscheen in juni 2024 het boek De complexe verhouding tussen het Openbaar Ministerie en de fiscale administratie van dr. Jente De Smedt.

De verhouding tussen het Openbaar Ministerie en de fiscale administratie is al decennialang een bron van spanning in België. Dit boek, dat de commerciële uitgave is van een doctoraatsonderzoek, wil een antwoord bieden op de vraag wat de verhouding moet zijn tussen het Openbaar Ministerie en de fiscus om de aanpak van criminaliteit efficiënter te maken, zonder het recht op een eerlijk proces en het recht op de bescherming van persoonsgegevens te miskennen. Na een analyse van de historiek van het fiscaal strafprocesrechtelijk landschap wordt gefocust op de huidige onderlinge verhouding tussen het Openbaar Ministerie en de fiscus, met bijzondere aandacht voor de verschillende gegevensstromen. 
Ook de Duitse en de Nederlandse fiscale strafvervolgingssystemen worden onder de loep genomen. Uit de evaluatie van het huidige wettelijk kader blijkt een fundamenteel spanningsveld tussen straf(proces)recht, fiscaal recht en gegevensbeschermingsrecht. De auteur geeft concrete, juridisch onderbouwde aanbevelingen om de complexe verhouding tussen het Openbaar Ministerie en de fiscale administratie in België efficiënter te maken zonder afbreuk te doen aan de noodzakelijke minimumwaarborgen.

Larcier-Intersentia interviewde auteur Jente De Smedt naar aanleiding van deze publicatie.

Hoe kan het Openbaar Ministerie kennis krijgen van fiscale misdrijven en kan het, indien het kennis krijgt van fiscale inbreuken, vervolgens volledig vrij op basis van een opportuniteitsoordeel beslissen om al dan niet de vervolging in te stellen? En indien het Openbaar Ministerie beslist het niet te doen, kan de fiscale administratie dan deze beslissing counteren door zelf een vervolging in te stellen?  

Het Openbaar Ministerie kan op verschillende wijzen kennis krijgen van fiscale misdrijven. Dit kan bijvoorbeeld door een aangifte van iemand die geen fiscale ambtenaar is, zoals dit het geval is bij een groot deel van de gemeenrechtelijke misdrijven. Door hun aard komen fiscale misdrijven echter vaak aan het licht tijdens fiscale onderzoeken van belastingambtenaren. Deze ambtenaren kunnen dan het parket op de hoogte brengen van de strafbare feiten. Deze aangiftevorm is op basis van artikel 29, tweede lid Sv. gekanaliseerd via de hiërarchische meerdere. Ambtenaren van de Algemene Administratie van de Fiscaliteit, van de Inning en de Invordering en van de Patrimoniumdocumentatie kunnen dus enkel met een voorafgaandelijke machtiging van hun adviseur-generaal een klacht of aangifte doen van een fiscaal misdrijf bij het parket. Voor de BBI-ambtenaren is dit de machtiging van de directeur-generaal van de Algemene Administratie van de Bijzondere Belastinginspectie. Een fiscaal ambtenaar moet dus bij de aangifte gemachtigd zijn door zijn hiërarchisch meerdere opdat de strafvordering ontvankelijk kan worden ingesteld. Door deze machtigingsvereiste wil de wetgever misbruiken vanwege hiërarchisch lager geschikte ambtenaren vermijden door een hogere ambtenaar op basis van de gegevens van het dossier te laten oordelen of het aangewezen is om het gerecht in kennis te stellen. Dit kan eventuele druk van buitenaf vermijden, want de lagere ambtenaar draagt niet meer de eindverantwoordelijkheid. De keerzijde van de medaille is natuurlijk dat zo de adviseurs-generaal en de directeur-generaal van de BBI over een feitelijk vetorecht beschikken. Ze geven in elk geval een machtiging wanneer het gaat om ‘ernstige fiscale fraude, al dan niet georganiseerd’. Een vervolging die gebaseerd is op informatie verstrekt door een niet-gemachtigde ambtenaar, is onontvankelijk. Als iemand die geen fiscale ambtenaar is, een aangifte doet van een fiscaal misdrijf, is de machtigingsvereiste dus niet van toepassing. 

Wat de volgende stappen betreft: sinds 2012 is er een overleg tussen het parket, de fiscus en eventueel de bevoegde politiediensten om de opportuniteit van een strafrechtelijke vervolging te beoordelen en een onderscheid te maken tussen eenvoudige en complexe fiscale fraudedossiers. Werkt dit naar behoren volgens u?

Inderdaad, artikel 29, § 3 Sv. voorziet sinds 2012 in een overleg tussen het parket, de fiscus en de bevoegde politiediensten om de opportuniteit van een strafrechtelijke vervolging te beoordelen en een onderscheid te maken tussen eenvoudige en complexe fiscale fraudedossiers. Men spreekt hier over het una via-overleg. De eenvoudigere dossiers handelt de fiscus administratiefrechtelijk af, de complexere fiscale fraudedossiers worden via strafrechtelijke weg vervolgd en berecht, omdat hiervoor vaak onderzoeksbevoegdheden van de rechterlijke macht nodig zijn. Door in een vroegtijdig stadium overleg te plegen en een keuze te maken kunnen ne bis in idem-problemen voorkomen worden. 
Maar sinds 2019 is de fiscale administratie verplicht om bij aanwijzingen van feiten van ‘ernstige fiscale fraude, al dan niet georganiseerd’ aangifte te doen bij het parket. Daarop volgt een verplicht una via-overleg tussen het parket, de fiscus en eventueel ook de bevoegde politiediensten. De aanwezigheid van de politie is niet verplicht, maar wel standaardpraktijk. Ongeacht de uitkomst van dit overleg komt de uiteindelijke beslissing over de opportuniteit van de strafvervolging nog steeds ten volle toe aan het Openbaar Ministerie. De wet schrijft niet voor op welke manier dit overleg moet gebeuren, waardoor het ook telefonisch kan. Dit gebeurt in de praktijk wanneer de keuze voor het Openbaar Ministerie duidelijk is en er geen verdere tactische afspraken moeten worden gemaakt, al dan niet met politie erbij. De beslissing van het una via-overleg – namelijk de concrete afspraken en de keuze voor de strafrechtelijke weg, de fiscale weg of een tussenweg – wordt geacteerd in een proces-verbaal van het Openbaar Ministerie. Omdat de fiscus over meer capaciteit beschikt, kiest het Openbaar Ministerie in de praktijk enkel voor de strafrechtelijke weg als die een effectieve meerwaarde biedt. De beschikbare recherchecapaciteit speelt hierbij ook een belangrijke rol.

Volgens artikel 29, § 3, laatste lid Sv. moet de procureur des Konings binnen een termijn van drie maanden na de aangifte meedelen voor welke feiten omschreven in tijd en ruimte hij de strafvordering zal uitoefenen. Uit de praktijk blijkt dat in tegenstelling tot de termijn van één maand om een overleg te plegen, deze termijn van drie maanden zeer moeilijk haalbaar is, vaak zelfs onmogelijk. Dit komt doordat de omvangrijke dossiers net meestal via strafrechtelijke weg worden afgehandeld en er meer tijd nodig is om de feiten te onderzoeken.
De omschrijving van de feiten in tijd en ruimte zal bijgevolg eerder summier gebeuren en is niet vergelijkbaar met de uiteindelijke rechtstreekse dagvaarding of eindvordering.

In mijn publicatie ga ik uiteraard gedetailleerd na wat nu onder feiten van ‘ernstige fiscale fraude, al dan niet georganiseerd’ moet worden begrepen en kom ik trouwens tot de conclusie dat het begrip duidelijker zou moeten worden afgebakend.
Maar daarnaast bepaalt artikel 29 Sv. niets meer over enig overleg tussen het Openbaar Ministerie en de fiscus wanneer er geen aanwijzingen van ernstige fiscale fraude zijn. Toch blijft ook niet-ernstige fiscale fraude een strafbaar feit dat in principe overeenkomstig artikel 29, § 1 en 2 Sv. door de fiscale ambtenaren, na machtiging door hun adviseur-generaal, gemeld moet worden aan het Openbaar Ministerie. Dit ontging ook de Raad van State niet, die in zijn advies opmerkte dat de wet net in het geval van niet-ernstige fiscale fraude de mogelijkheid van samenloop van administratieve en strafrechtelijke afhandelingswijzen openlaat. Omdat er in deze gevallen niet voorzien is in een una via-overleg, bestaat er dus geen garantie dat dubbele procedures worden vermeden.

Tot slot lijkt de wetgever over het hoofd te zien dat het una via-overleg enkel is voorzien in de gevallen waarin de fiscale administratie de aanwijzingen zelf vaststelt. Wanneer een fiscaal misdrijf via een klacht bij het Openbaar Ministerie of via een burgerlijke partijstelling bij de onderzoeksrechter komt, is er geen vergelijkbaar mechanisme voorzien. Dit is vreemd: de oorsprong van de klacht zegt niets over de ernst van de feiten en zou geen rol zou mogen spelen voor de inwerkingtreding van een una via-mechanisme, zeker in het licht van een gelijke behandeling.
Los van het operationele overleg over concrete dossiers uit artikel 29, § 3 Sv., heeft artikel 29, § 5 Sv. daarnaast ook een periodiek overleg ingevoerd. Daar bepalen de procureur-generaal die binnen het college van procureurs-generaal belast is met de economische, financiële en fiscale criminaliteit, de fiscale autoriteiten en de federale politie tweemaal per jaar welke mechanismen van zware of georganiseerde fiscale fraude bijzondere aandacht vergen. Het gaat hier met andere woorden om een strategisch overleg dat niet gebonden is aan een concreet dossier, en moet worden onderscheiden van het overleg uit artikel 29, § 3 Sv.

Maar nu is er toch weer heel wat gewijzigd met de oprichting van de gemengde multidisciplinaire onderzoeksteams, beter bekend als MOTEM’s?

De wetgever had in 1986 met de invoering van het ‘charter van de belastingplichtige’ een einde gemaakt aan de feitelijke samenwerking tussen de BBI en het parket die was ontstaan na de wissel van het initiatiefrecht in 1980. Maar in 2021 stelde minister van Financiën Van Peteghem dat charter van de belastingplichtige weer in vraag door het voorstel te opperen dat fiscale ambtenaren en politie opnieuw zouden samenwerken om fraudedossiers te laten onderzoeken. Vijf gemengde multidisciplinaire onderzoeksteams (MOTEM’s) zouden worden opgericht als vaste structuur bij de gerechtelijke politie onder leiding van een magistraat. Op 3 februari 2022 werd een wetsontwerp houdende fiscale bepalingen en fraudebestrijding aangenomen dat een wettelijk kader vastlegt voor overleg en samenwerking tussen het Openbaar Ministerie, de federale gerechtelijke politie en de fiscale administratie ter bestrijding van ‘ernstige fiscale fraude, al dan niet georganiseerd’ en ter ondersteuning van het werk van de MOTEM’s. De idee van een MOTEM is verre van nieuw, want inzake economische en sociale fraudebestrijding bestonden deze multidisciplinaire onderzoeksteams al. Het Openbaar Ministerie krijgt de bevoegdheid om in een concrete zaak te beslissen om al dan niet MOTEM’s in te zetten, wat logisch is in het licht van zijn onafhankelijkheid ten aanzien van de fiscus. Voorafgaand contact met de FOD Financiën is zelfs niet vereist. De mogelijkheid van MOTEM’s in fiscale aangelegenheden is zeker een stap vooruit op het vlak van efficiëntie, omdat de geïntegreerde aanpak expertise bundelt en dubbele onderzoeken vermijdt. Ook in het licht van het una via-principe en de bijhorende rechtspraak van het EHRM is dit een goede zaak. Toch passen enkele vraagtekens bij bepaalde keuzes van de wetgever. Met de invoering van deze nieuwe artikelen lijkt de ‘Chinese muur’, ingebouwd door de wetgever in 1986, nu nog verder af te brokkelen. De artikelen 463 WIB 92 en 74bis WBTW, die bepalen dat fiscale ambtenaren enkel als getuige kunnen worden gehoord, kennen ondertussen verscheidene uitzonderingen, waardoor het ‘charter van de belastingplichtige’ een lege doos lijkt te worden. De wetgever zou beter een duidelijke keuze maken over zijn visie op de rol van de fiscus in het strafproces. Blijft hij vasthouden aan de ooit ingevoerde getuigeregeling of is het (opnieuw) tijd voor een fundamentele reflectie op het fiscale strafvervolgingssysteem met een eventuele grondige en volledige wetswijziging als gevolg?

Na de uitgebreide uiteenzetting van de historiek en de huidige verhouding tussen het Openbaar Ministerie en de fiscus in België, komt u tot het besluit dat de wetgever geen coherente visie heeft op de rol van de fiscus inzake (fiscale) misdrijven. Kunt u dat kort toelichten? 

Inderdaad, de veelvuldige wetswijzigingen van de laatste decennia weerspiegelen dat de wetgever geen coherente visie heeft op de rol van de fiscus inzake (fiscale) misdrijven. De fiscus kan in het strafproces immers verschillende, onderling soms moeilijk verzoenbare hoedanigheden krijgen: getuige, deskundige, onderzoeker, bestraffer, informatieverzamelaar … De rechtsgeschiedenis heeft mij geleerd dat de keuze voor een bepaalde hoedanigheid van de fiscus directe implicaties heeft voor de rest van het systeem. Zo werden de BBI-ambtenaren die als deskundigen deelnamen aan onderzoeken, mee verhoren afnamen en bij huiszoekingen aanwezig waren, al snel na de oprichting van de BBI teruggefloten wegens een te actieve deelname. De wetgever sloeg daarop een radicaal andere weg in, door hun rol te beperken tot die van getuige. De scheidingsmuur die hij daarmee in het systeem inbouwde, is dus het directe gevolg van de keuze om de fiscus een bepaalde hoedanigheid te geven. De hoedanigheden van deskundige en getuige zijn bijvoorbeeld moeilijk verzoenbaar in één systeem. De wetgever zou een duidelijke keuze moeten maken. Ook zal hij moeten beslissen of de ‘Chinese muur’ – de strikte scheiding tussen het parket en de fiscus bij de afhandeling van fiscale misdrijven, ingevoerd in 1986 – wil behouden of volledig wil afbreken. Wanneer een fiscale ambtenaar als deskundige opereert, is er immers geen sprake meer van een strikte scheiding. De huidige regelgeving, waarbij er in theorie sprake is van een Chinese muur en het charter van de belastingplichtige nog zou gelden, maar waar de wetgever tegelijkertijd zoveel uitzonderingen heeft voorzien dat er van die muur weinig meer dan een ruïne overblijft, is alleszins geen bevredigende oplossing. Zo kent de regeling uit de artikelen 463 WIB 92 en 74bis WBTW, die bepalen dat fiscale ambtenaren slechts als getuigen kunnen worden gehoord, talrijke uitzonderingen: de detachering van fiscale ambtenaren bij de politie en het parket, het una via-overleg, de invoering van MOTEM’s …, waardoor het charter steeds meer een lege doos dreigt te worden. Ook hier zal de wetgever opnieuw een duidelijk standpunt moeten innemen en dat moeten doortrekken in alle verdere beslissingen. Het is uiteraard te eenvoudig om wetgeving en rechtspraak te bekritiseren zonder zelf verder na te denken welke alternatieven en verbeteringen er dan wel mogelijk zijn. Daarom formuleer ik in het laatste hoofdstuk van mijn boek aan de hand van elf concrete aanbevelingen dan ook zelf een onderbouwd voorstel van een vereenvoudigde, gemoderniseerde regeling van de verhouding tussen het Openbaar Ministerie en de fiscale administratie, met een evenwicht tussen de effectieve geldinzameling door de overheid, de bestraffing van strafbaar gedrag en voldoende rechtsbescherming tegen overheidsmacht.

De complexe verhouding tussen het Openbaar Ministerie en de fiscale administratie

Jente De Smedt

Juni 2024
ISBN 9789400018204