Interview

Feitelijk bestuur: een grondige analyse leidt tot een pleidooi voor wetgevend ingrijpen

Bij Larcier-Intersentia verscheen in april 2023 het boek ‘Feitelijk bestuur’ van dr. Alexander Snyers, mandaatassistent Vennootschaps- en Financieel recht aan de UAntwerpen.

Dit boek is de eerste volledige originele analyse van het begrip ‘feitelijk bestuurder’.

In 2019 vaardigde de Belgische wetgever het Wetboek van vennootschappen en verenigingen (WVV) uit, waarin heel wat nieuwe normering werd geïntroduceerd. In de context van een hertekend regime inzake bestuurdersaansprakelijkheid opteerde hij ervoor om niet langer enkel formeel benoemde leden van een bestuursorgaan in het vizier te nemen, maar ook feitelijke bestuurders (denk bijvoorbeeld aan aandeelhouders die zich op een te verregaande wijze inmengen in het bestuur van de rechtspersoon).

Deze ingreep ligt conceptueel allesbehalve voor de hand. Hij roept dan ook diverse vragen op.

Dit boek behandelt deze vragen vanuit rechtswetenschappelijke en, voor zover nuttig, rechtsvergelijkende hoek en doet, waar relevant, suggesties voor de praktische toepassing van de normering.

Larcier-Intersentia interviewde de auteur naar aanleiding van deze publicatie.

Kunt u kort de problematiek van ‘feitelijk bestuur’ situeren?

De realiteit is dat in de praktijk soms personen die formeel geen lid zijn van het bestuursorgaan, de wettelijke spelregels inzake het bestuur van de rechtspersoon miskennen en feitelijk als dusdanig handelen of tussenkomen. Deze personen worden in de rechtsleer en de rechtspraak aangeduid met het begrip “feitelijke bestuurders”.

Het gaat dus – zonder hiermee een algemene definitie te willen formuleren – om personen die zichzelf bestuursbevoegdheid aanmeten door zich volledig in de plaats te stellen van de bestuurders de jure of door de bestuurders de jure (van achter de schermen) aan te sturen.

Het bestaan van de figuur van de “feitelijke bestuurder” werd door de wetgever reeds enkele decennia geleden uitdrukkelijk onderkend en in de vennootschapswetgeving op een specifieke wijze genormeerd, maar de normering rond de figuur van de “feitelijke bestuurder” is in het vennootschapsrecht lange tijd beperkt gebleven tot de faillissementscontext en tot twee bijzondere aansprakelijkheidsgronden (i.e. de aansprakelijkheid wegens kennelijk grove fout en de aansprakelijkheid voor RSZ-schulden).

In 2018 werden deze gronden uit het Wetboek van Vennootschappen gelicht, waarmee de figuur van de feitelijke bestuurder uit de basiswetgeving inzake vennootschappen verdween, maar in 2019 kwam hij echter terug in het vizier.

Dit heeft ertoe geleid dat artikel 2:56, lid 1 WVV nu bepaalt dat “de in artikel 2:51 WVV bedoelde personen en alle andere personen die ten aanzien van de rechtspersoon werkelijke bestuursbevoegdheid hebben of hebben gehad jegens de rechtspersoon aansprakelijk zijn voor fouten begaan in de uitoefening van hun opdracht”.

Een verdere lezing van de memorie maakt duidelijk dat de wetgever in artikel 2:56 WVV wilde verduidelijken dat “feitelijke bestuurders op dezelfde manier aansprakelijk zijn als formeel benoemde bestuurs- of toezichtsorganen”. Maar de eigenlijke tekst van de wet is niet zo helder: integendeel, de wettekst roept meer vragen op dan echt duidelijkheid te scheppen.

De opstellers van het WVV hebben nergens zwart op wit geschreven waarom zij het nodig vonden om in het WVV gelijkstellingen tussen formeel benoemde bestuurders en “feitelijke bestuurders” op te nemen.
De ratio legis achter deze normering is dus onduidelijk. Het gebrek aan inhoudelijke toelichting doet vermoeden dat de normering en haar gevolgen niet zo ver zijn doordacht.

Een onderzoek naar de motieven en doelstellingen achter de normering inzake feitelijk bestuur die in het Belgische recht door de jaren heen aangenomen is geweest in verschillende rechtsdomeinen, legt bloot dat de wetgever in het verleden met gelijkstellingen tussen formeel benoemde bestuurders en “feitelijke bestuurders” veelal achterpoortjes heeft willen sluiten. Hij wilde misbruiken vermijden en ervoor zorgen dat zij – middels de ingevoerde gelijkstelling – desgevallend ook zouden kunnen worden beteugeld. Maar het is onduidelijk of de wetgever zich in de context van het WVV door hetzelfde motief heeft laten leiden.

Hoe heeft u uw onderzoek hoe de normering inzake feitelijk bestuur in het WVV de lege lata precies moet worden begrepen, dan gestructureerd?

Vooreerst heb ik aan de hand van een analyse van de rechtsleer en de rechtspraak in kaart gebracht wat in de context van het WVV onder een “feitelijke bestuurder” wordt verstaan. Vervolgens heb ik een meer gesystematiseerde studie gemaakt van een aantal typegevallen inzake feitelijk bestuur, om duidelijk te maken welke (rechts)verhoudingen er zoal kunnen bestaan tussen de figuur van de feitelijke bestuurder enerzijds, en de bestuurders de jure en de feitelijk bestuurde rechtspersoon anderzijds. Ten derde heb ik geanalyseerd hoe het WVV op die figuur van de feitelijke bestuurder kan en moet worden toegepast, en ben ik nagegaan of daarbij juridisch bepaalde problemen rijzen.

Uiteraard wordt dit alles in extenso behandeld in mijn boek, maar ik wil hier toch al kort meegeven dat de beoordeling van de vraag of iemand zich de facto het bestuur van een rechtspersoon heeft aangemeten, klassiek gebeurt volgens een drieledige toets. Daarbij wordt achtereenvolgens nagegaan of de persoon in kwestie een positieve daad (eerste voorwaarde) heeft gesteld die kwalificeert als een daad van bestuur (tweede voorwaarde), en of hij die positieve daad van bestuur heeft gesteld in alle onafhankelijkheid en soevereiniteit (derde voorwaarde). Het gaat om drie cumulatieve voorwaarden. Het niet vervuld zijn van één ervan volstaat dus om te besluiten dat iemand geen “feitelijke bestuurder” is.

Dit kan uiteraard steeds aanleiding geven tot discussies: in mijn boek geef ik het voorbeeld van een onderneming in moeilijkheden die op een bepaald ogenblik een advies- en controlecomité had ingericht, samengesteld uit een aantal van haar schuldeisers. Dit comité had een adviserende rol ten aanzien van het bestuursorgaan, maar het mocht niet baten, want de onderneming in kwestie, een naamloze vennootschap, werd uiteindelijk toch failliet verklaard. De curatoren die over het faillissement waren aangesteld, argumenteerden dat de leden van dat comité zich in het bestuur van de onderneming hadden gemengd en samen met de bestuurders moesten instaan voor de schulden van de failliete onderneming. De eerste rechter had de leden van het comité wel als feitelijke bestuurders gekwalificeerd, omdat ze de situatie van de onderneming kenden, dezelfde rol speelden als de bestuurders en aanwezig waren geweest op vergaderingen van de raad van bestuur waar hun invloed niet onbelangrijk kon zijn geweest. Maar in beroep oordeelde het hof van beroep te Luik uiteindelijk dat er geen sprake was van een inmenging in het bestuur van de failliete onderneming. De leden van het adviescomité hadden volgens het Hof niet op eigen houtje gehandeld, zij hadden geen enkel stuk ondertekend en er kon uit geen enkel feitelijk element worden afgeleid dat zij zich de interne of externe bevoegdheden van de raad van bestuur hadden toegeëigend.

Zo is er ook rechtspraak die terecht oordeelt dat ook een franchisegever bepaalde controlehandelingen kan stellen, zonder daardoor een feitelijke bestuurder te worden. Maar over iemand die op eigen houtje de contacten met het cliënteel onderhoudt, de (verkoop)prijzen bepaalt, de contracten en offertes onderhandelt en ondertekent, en het personeel aanstuurt en instrueert, werd wel gevonnist dat deze persoon het commerciële en financiële lot van de onderneming bepaalt.

Ik wijs er ook in mijn boek op dat het duidelijk moet zijn dat het begrip “daden van bestuur” als voorwaarde inzake feitelijk bestuur een vlag is die meer dan één lading dekt. Het begrip omvat naast grote strategische en fundamentele beslissingen, ook in de wet aan het bestuursorgaan voorbehouden beslissingen en (wanneer zij veelvuldig worden gesteld) meer alledaagse beslissingen. En om echt over feitelijk “bestuur” te kunnen spreken, moet er ook een zekere continuïteit zijn in de inmenging in het bestuur; een louter incidenteel optreden valt daarbuiten. Interessant is daarbij ook de vraag of het zo is dat iemand die door een arbeidsovereenkomst met een rechtspersoon is verbonden, geen feitelijke bestuurder kan zijn, omdat deze persoon geen daden van bestuur kan stellen in alle onafhankelijkheid en soevereiniteit (de derde voorwaarde).

Maar als er voldoende elementen zijn die aantonen dat iemand de hoedanigheid heeft van “feitelijke bestuurder”, hoe kan degene die hem als dusdanig wil aanspreken, bewijzen dat alle onderdelen van de definitie ervan vervuld zijn?

In de realiteit zijn er meestal heel wat aanwijzingen en indicatoren: de statutaire zetel van de onderneming is gevestigd op zijn woonplaats, het is de enige persoon die beschikt over de technische kennis die vereist is om op een actieve wijze het bestuur over de vennootschap te voeren, er wordt een salaris/vergoeding uitgekeerd die ver boven die van de bestuurders de jure ligt, het is de persoon die alle belangrijke documenten van de onderneming bij zich bewaart en hij is de voornaamste contactpersoon van de klanten en leveranciers. Ook verklaringen en getuigenissen van werknemers of klanten van de feitelijk bestuurde onderneming hebben een belangrijke bewijswaarde of het bestaan van bankvolmachten ten gunste van de als feitelijke bestuurder geviseerde persoon.

Wat bedoelt u met deze opvallende titel ‘Een notie die een ruime lading dekt: als feitelijke bestuurder geviseerde personen hebben meer dan één gezicht’?

Wanneer men de verschillende voorbeelden van rechterlijke uitspraken op een rij zet die in mijn boek aan bod komen om te illustreren welke voorwaarden vervuld moeten zijn om tot feitelijk bestuur te kunnen besluiten, dan zal men vaststellen dat het mogelijk is om de daarin geviseerde personen in te delen in verschillende groepen of categorieën van personen. Om een nog duidelijker beeld te krijgen van de notie feitelijke bestuurder en haar draagwijdte, vond ik het zinvol om die groepen nader in kaart te brengen. Ik maak zo het onderscheid tussen kredietverleners, dominante contractpartijen, familieleden, werknemers, gewezen bestuurders de jure, (overactieve) aandeelhouders, (professionele) adviseurs …

Een hypothese die ook bijzondere aandacht kreeg in mijn onderzoek, is uiteraard deze waarbij de overheid als aandeelhouder in een vennootschap betrokken is! Het lijdt immers geen twijfel dat de overheid via regeringscommissarissen een significante invloed kan uitoefenen op het bestuur en beleid van “haar” vennootschappen … Loopt ze dan het risico de hoedanigheid van feitelijk bestuurder te verwerven?

Kunnen we stellen dat in het WVV de aansprakelijkheidsregels nu zonder twijfel zowel van toepassing zijn op de bestuurder de jure als op degene waarover er geen twijfel bestaat dat die een feitelijke bestuurder is? En denkt u dat de invoering van Boek 6 (Buitencontractuele aansprakelijkheid) meer klaarheid kan scheppen?

Ik ben van mening dat de werking van artikel 2:56 WVV ten aanzien van de feitelijke bestuurder helaas allesbehalve duidelijk is en ik argumenteer dat uitgebreid in mijn boek. De formulering van de wettekst roept diverse vragen op, lijkt theoretisch niet zo goed te zijn doordacht en leidt tot controverse in de rechtsleer.

Alles wijst erop dat de wetgever de mosterd voor de omschrijving van de notie “feitelijke bestuurder” in het WVV is gaan halen in Boek XX van het WER. De formulering van de gelijkstellingen tussen formeel benoemde bestuurders en “feitelijke bestuurders” in de artikelen 2:56 en 2:143 WVV is nagenoeg identiek aan de formulering van de gelijkstelling die men kan terugvinden in de bijzondere faillissementsaansprakelijkheden wegens kennelijke grove fout en in geval van RSZ-schulden in Boek XX van het WER, welke sedert 2018 ook is opgenomen in de regeling inzake wrongful trading, en in een ietwat andere vorm kan worden teruggevonden in het beroepsverbod dat na een faillissement kan worden opgelegd.

Ik blijf er dus bij dat de wetgever de WVV-normering inzake feitelijk bestuur en haar gevolgen niet zo ver heeft doordacht …

En wat Boek 6 betreft zoals het nu wordt voorgesteld: de impact zal vooral groot zijn voor bestuurders de jure; voor de feitelijke bestuurder zal er volgens mij niet veel veranderen.

Heel praktisch is de functionele vergelijkingsoefening die u gemaakt heeft met de vennootschapswetgeving van twee landen die al een stuk langer dan België normering rond de figuur van de feitelijke bestuurder in hun basiswetgeving inzake vennootschappen kennen, met name het Verenigd Koninkrijk en Australië. U heeft uit dat onderzoek in kaart gebracht welke lessen de Belgische wetgever en Belgische rechters en rechtsgeleerden eventueel van hun Engelse en Australische collega’s zouden kunnen leren.

Een vierweeks verblijf in het Max Planck Instituut in Hamburg heeft me heel wat bijgebracht en heeft geleid tot mijn besluit wat onze Belgische wetgever kan doen: de eerste optie is om niets te doen, dus niet te raken aan de tekst van de artikelen 2:56, lid 1 en 2:143, § 1, vierde streepje en § 2, eerste streepje WVV (waarin normering is opgenomen in de vorm van een gelijkstelling), en evenmin te sleutelen aan andere WVV-bepalingen die met de figuur van de feitelijke bestuurder in verband (zouden) kunnen worden gebracht. Maar dit is voor mij geen echte optie …

De tweede optie is om de normering die vandaag rond de figuur van de feitelijke bestuurder is opgenomen in het WVV, weer uit de wettekst te halen. Dus terugkeren naar een situatie zonder specifieke normering inzake feitelijk bestuur in de basiswetgeving inzake vennootschappen en verenigingen, oftewel een situatie waarbij een beroep moet worden gedaan op het gemene aansprakelijkheidsrecht om een feitelijke bestuurder te kunnen aanspreken. Volgens mij ook geen goede optie …

De derde optie is om de vigerende WVV-normering inzake feitelijk bestuur grondig te reviseren: ik geef hier alvast enkele suggesties uit het boek. Ten eerste in het WVV werken met een wettelijk gedefinieerd begrip feitelijke bestuurder (naar Angelsaksisch model). Ten tweede een wijziging aan artikel 2:57, § 1, lid 1 WVV teneinde duidelijk te maken dat het daarin opgenomen aansprakelijkheidsplafond zich uitsluitend uitstrekt tot leden van een bestuursorgaan (i.e. de bestuurders de jure) en dagelijks bestuurders en niet tot de feitelijke bestuurders. En verder een wijziging aan de tekst van de artikelen 5:104, 6:89 en 7:157 WVV teneinde het personele toepassingsgebied van de minderheidsvordering in de BV, CV en NV uit te breiden naar de feitelijke bestuurder.

Over het boek