Artikel

Uitoefening van een vrij beroep via een BV: volwaardig alternatief voor de niet langer bruikbare CV?

Bij Intersentia is in april 2022 de publicatie ‘Drie jaar Wetboek van vennootschappen en verenigingen’ van Robby Houben, Arne De Gezelle, Pieter Vermeulen, Xander Geerts, Jelle Schuermans en Jasper Vanhaecke verschenen.

Op 1 mei 2019 trad het Wetboek vennootschappen en verenigingen (WVV) in werking, dat voor bestaande vennootschappen van toepassing werd per 1 januari 2020. Ondertussen werd dit WVV gewijzigd door de reparatiewetten van 28 april 2020 en 20 december 2020. Aanpassingen werden doorgevoerd inzake bestuurdersaansprakelijkheid, het meervoudig stemrecht, het toegestane kapitaal, de uitsluiting van vennoten, de inkoop van eigen aandelen en de regelgeving rond organisatie van de algemene vergadering. De afgelopen drie jaar manifesteerden zich ook de eerste toepassingsvragen en werd casuïstiek opgebouwd. Deze publicatie geeft nu een stand van zaken na drie jaar inwerkingtreding van het vennootschapsrecht (het verenigingsrecht blijft buiten beschouwing).

In dit artikel wordt specifiek stilgestaan bij de (on)mogelijkheid een vrij beroep uit te oefenen in de CV.

Waarom de toegang tot de CV voor de professionele vennootschappen van vrije beroepen door het WVV werd afgesloten

De coöperatieve vennootschap was in de tweede helft van de jaren tachtig een vluchtvorm: deze weinig gereglementeerde vennootschapsvorm was een zeer aanlokkelijk alternatief voor de NV en in het bijzonder voor de BVBA die vooral na de wet van 5 december 1984 aan uitgebreide normering werden onderworpen (voornamelijk inzake vorming en behoud van kapitaal). De wet van 20 juli 1991 introduceerde een ingrijpende normering voor de CV, alsook een aparte regeling voor de CVBA en de CVOA. De definitie van de CV als een vennootschap met een veranderlijk aantal vennoten met veranderlijke inbreng bood veel perspectieven inzake flexibiliteit: in- en uittreding en uitsluiting van vennoten, meervoudig stemrecht, vrijheid inzake bestuur. Zowel de traditionele coöperatieve sector als de vrije beroepen (accountants, advocaten, artsen, bedrijfsrevisoren, e.a.) maakten veel gebruik van deze vennootschapsvorm.

Maar n.a.v. de invoering van het WVV wilde de wetgever een bocht nemen: de soepele uittredingsregeling ten laste van het vennootschapsvermogen kan voortaan ook in de BV en intrede is eenvoudiger via creatie van aandelen door het bestuursorgaan en afstand van het voorkeurrecht. Uit de parlementaire voorbereiding blijkt voorts duidelijk dat de wetgever de CV wil voorbehouden voor de coöperatieve samenwerkingsverbanden en niet voor de professionele vennootschappen. De sanctie is ook niet mis: de CV die niet wordt opgericht conform de definitie van artikel 6:1 WVV of de CV die wel bij oprichting aan de definitie beantwoordt, maar nadien niet meer, kan op verzoek van een aandeelhouder, een belanghebbende derde of het openbaar ministerie gerechtelijk worden ontbonden in een procedure voor de ondernemingsrechtbank (art. 6:127 WVV). De term belanghebbende dient in zijn gebruikelijke betekenis te worden begrepen en kan bijvoorbeeld betrekking hebben op concurrenten van de vennootschap.

Maar is de BV effectief een goed ontvangstvehikel voor de CVBA?

Omdat de toegang tot de CV voor de professionele vennootschappen van vrije beroepen door het WVV wordt afgesloten, heeft de wetgever de BV uitgerust om dit op te vangen: in die optiek is het in de BV vandaag bijvoorbeeld mogelijk om meervoudig stemrecht te organiseren, alsook uit te treden lastens het vennootschapsvermogen. Maar een aantal verschillen tussen BV en CV vallen op.

Een eerste verschil is dat de toetreding tot de BV verschillend en minder soepel is dan in de CV: de invoering van een flexibel regime bij uitgifte van nieuwe aandelen, namelijk de mogelijkheid tot statutaire delegatie van de uitgiftebevoegdheid aan het bestuursorgaan op analoge wijze als de regeling inzake toegestaan kapitaal in de NV, en de mogelijkheid voor alle aandeelhouders om voorafgaand afstand te doen van het voorkeurrecht, maakt de intrede van nieuwe aandeelhouders in de BV weliswaar moduleerbaar, maar vertoont minder soepelheid dan in de CV.

Immers, voor de uitgifte van nieuwe aandelen in de BV is steeds een statutenwijziging vereist, zij het dat met één statutenwijziging per jaar kan worden volstaan. In de CV is geen statutenwijziging nodig.

Bovendien is in de BV voorafgaand aan de uitgifte een bestuursverslag vereist bij de uitgifte van nieuwe aandelen, terwijl zulk verslag niet vereist is in de CV.

Aan dit verslag kan weliswaar unaniem verzaakt worden, maar unanimiteit is moeilijk te bewerkstelligen in een context met vele aandeelhouders – en dat kan zeker het geval zijn in de context van de BV die een ‘valse’ CV opvangt. Hetzelfde geldt voor de afstand van het voorkeurrecht: daarvoor is unanimiteit vereist en die is moeilijk te bereiken bij vele aandeelhouders. Deze regels zijn niet anders wanneer in de BV het bestuur bevoegd is tot uitgifte van nieuwe aandelen.

De uittredingsmogelijkheid lastens het vennootschapsvermogen kan in de BV statutair worden opgenomen (art. 5:154 WVV). Dit is een verschil met de CV, waarin de uittredingsmogelijkheid van dwingend recht is. Voor het overige is de regeling van de uittreding grotendeels gelijklopend met die van de CV.

Een belangrijk formalisme dat echter niet bestaat in de CV, is de plicht om de statuten, zowel ten behoeve van de aandeelhouders, als ten behoeve van derden, actueel te houden, met inachtname van de uittredingen: vóór het einde van elk boekjaar worden de uittredingen en de daaruit voortvloeiende statutenwijziging, vastgesteld bij authentieke akte, verleden op verzoek van het bestuursorgaan (art. 5:154, § 3 WVV). De wet bevat geen sanctie. Alleszins vormt de overtreding van deze bepaling een grond tot bestuurdersaansprakelijkheid wegens overtreding van het WVV (art. 2:56 WVV).

Het kan niet ontkend worden dat deze formaliteit zwaar is en zeker een bijkomende bron van aandacht voor het bestuursorgaan. In de CV wordt de transparantie ten aanzien van de aandeelhouders en derden inzake bewegingen in het aandeelhouderschap anders georganiseerd: het jaarverslag, of, bij gebrek daaraan, een stuk dat samen met de jaarrekening moet worden neergelegd, vermeldt per soort het aantal uitstaande aandelen per einde van het boekjaar (art. 6:124 WVV).

De CV kan er uiteraard voor opteren om ook haar statuten aan te passen, maar zij is niet verplicht dit te doen.

Besluit

De normering inzake CV gold duidelijk als inspiratiebron voor de regeling inzake BV. De regeling voor de BV is niettemin verschillend ten aanzien van de regeling inzake CV: zij moet statutair worden bepaald, uitsluitingen moet jaarlijks notarieel worden vastgesteld en alleen de algemene vergadering is bevoegd tot uitsluiting (art. 5:155, § 1 WVV). Deze laatste regel is in BV’s met veel aandeelhouders opmerkelijk minder flexibel dan in de CV en zeker relevant voor professionele vennootschappen: de keuzemogelijkheid inzake bevoegd orgaan in de CV (algemene vergadering of een ander orgaan) kan een grote macht bieden aan het bestuursorgaan, dat in vele gevallen slechts uit een beperkt aantal bestuurders is samengesteld. Samenvattend heeft de wetgever zeker en vast getracht van de BV een geschikt ontvangstvehikel voor de CVBA te maken, en in veel gevallen – zeker wanneer de CVBA een relatief beperkt aantal aandeelhouders telt – zal de omzetting van CVBA naar BV ook geen problemen met zich meebrengen. Niettemin kan niet worden ontkend dat er nog belangrijke verschillen bestaan tussen de regeling in de BV en de regeling in de CV, waardoor de BV niet in alle gevallen het ideale ontvangstvehikel zal zijn voor de CVBA. Op het vlak van de toetreding bijvoorbeeld rijst de vraag terecht of de BV haar rol als alternatief voor de CVBA volledig zal kunnen spelen in de grotere entiteiten met vele aandeelhouders. In kleinere entiteiten met een meer besloten aandeelhouderschap stelt zich wellicht minder een probleem. Maar ook bij de uittreding en uitsluiting zijn er belangrijke verschillen tussen de BV en de CV. Bovendien wordt opgemerkt dat, door ervan uit te gaan dat de BV zomaar de CVBA kan vervangen, afbreuk wordt gedaan aan het eigen karakter van de CV: in de CV werd vaak namelijk veel meer verantwoordelijkheid en macht gegeven aan het bestuur. Na een omzetting in BV-vorm verschuift er echter veel van deze macht terug naar de algemene vergadering, wat kan leiden tot bijkomende complicaties in bepaalde procedures, voornamelijk in BV’s met vele aandeelhouders.