Artikel

Bemiddeling in een (echt)scheiding, specifiek wat de verblijfs- of omgangsregeling betreft

Bij Intersentia verschijnt in september 2022 het boek ‘Bemiddeling in een (echt)scheiding: een nuttig instrument’ van Fleur Goister en Joke De Neys.

Dit boek is geschreven door en voor (familiale) bemiddelaars, maar ook voor iedereen die interesse heeft in bemiddeling. Gelet op het hybride karakter van de ADR-figuur van bemiddeling zijn soft skills essentieel. Ze moeten hand in hand gaan met juridische principes. Een van de doelstellingen van dit boek is om de juridische omkadering te kennen en te kunnen omzetten in mensentaal. Zo kan de bemiddelaar kwalitatief verstaanbare taal spreken ten aanzien van de partijen, om dit vervolgens te kunnen ombuigen in een correct opgestelde (echt)scheidingsovereenkomst. Daarnaast wordt ook gefocust op de metaskills van de bemiddelaar in het doorlopen van een gefaseerd bemiddelingstraject. Het boek reikt enkele essentiële handvaten, tools en vaardigheden aan die onontbeerlijk zijn in een moeizaam gesprek. Hierbij is er ook de nodige aandacht voor deontologie. Tot slot wordt stilgestaan bij de inhoud van een (echt)scheidingsovereenkomst, zowel op het niveau van het vermogensrecht als op het niveau van het familierecht. Het eindresultaat is een duurzaam bemiddelde (echt)scheidingsovereenkomst die de toets van de homologatie kan doorstaan. Het boek bevat kortom een hybride theoretische en praktische duiding. Vanuit theoretische grondslagen en praktijkervaring worden een aantal eigen tools en praktische werkinstrumenten naar voor gebracht voor de professioneel erkend bemiddelaar.

Voor dit artikel wordt specifiek stilgestaan bij het onderdeel ‘verblijfs- of omgangsregeling’.

Het wettelijk kader

Oorspronkelijk werden er onder artikel 374, vijfde lid BW, zoals ingevoerd door de wet van 13 april 1995 op de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag, geen criteria bepaald voor een verblijfsregeling. In functie van de situatie werd een gepaste verblijfsregeling uitgewerkt, waarbij enkel het algemeen belang van het kind werd vooropgesteld. Dit resulteerde enerzijds in een zeer grote vrijheid voor een rechtbank om een aangepaste regeling uit te werken en anderzijds ontwikkelde zich een praktijk waarbij in 80% van de gevallen de kinderen aan de moeder werden toegewezen. Dit wettelijk kader werd echter omgevormd met de wet van 18 juli 2006 door de invoering van het verplicht onderzoek naar een gelijkmatig verdeeld verblijf als een van de partijen hierom vroeg. De wetgever wou hiermee de nadruk leggen op de gelijkheid tussen moeder en vader en schoof hiermee het gelijkmatig verdeeld verblijf als voorkeursmodel naar voor.

Het belang van de rol van de bemiddelaar

Naast een regeling over het ouderlijk gezag, zal er bijgevolg een regeling getroffen worden over het verblijf van de kinderen. Dit zijn twee afzonderlijk te regelen aspecten, maar in specifieke gevallen hangen deze aspecten toch nauw samen. Ouders die niet samenleven, moeten een akkoord bereiken over de verblijfsregeling van hun kinderen. De bemiddelaar zal de belangen en de behoeften van de partijen goed bevragen om in functie hiervan naar opties en mogelijke oplossingen te gaan en een duurzaam akkoord tot stand te brengen. Het akkoord wordt opgenomen in de familierechtelijke overeenkomst en navolgend ter advies van het Openbaar Ministerie en ter homologatie voorgelegd aan de familierechtbank. De rol van de bemiddelaar is niet te onderschatten bij het uitwerken van een goede regelingsovereenkomst die nauw aansluit bij het belang van het kind én het belang van de ouders. Als er wordt gekeken naar een goede verblijfsregeling, dan houdt de bemiddelaar rekening met een kwalitatief en kwantitatief contact voor beide ouders. Ondanks het uitdrukkelijk in de wet ingeschreven criterium werd slechts in 4% van de gevallen in de rechtspraak rekening gehouden met het belang van de ouders. Vanuit menselijk oogpunt lijkt het nochtans zeer evident om rekening te houden met beide belangen.

Een betwiste voorwaarde in de rechtsleer waarover wetenschappelijk al heel wat studies zijn gevoerd, betreft de leeftijd van het kind. In hoeverre dienen we rekening te houden met de leeftijd van het kind bij een bespreking over de verblijfsregeling? In het boek wordt een visueel overzicht geïmplementeerd over de leeftijd van het kind en zijn noden op dat ogenblik, wat partijen kan helpen bij een gesprek over het verblijf.

De wet van 20 mei 2021, een nieuwe wettelijke bepaling om méér bescherming te bieden aan het recht op een gezinsleven van broers en zussen in hun onderlinge verhoudingen

De wet van 20 mei 2021 kent aan broers en zussen twee rechten toe: enerzijds het recht om niet van elkaar te worden gescheiden en anderzijds een (principieel) recht op persoonlijk contact met elkaar.

In de rechtsleer wordt vastgesteld dat er echter geen uitdrukkelijke definiëring van broers en zussen terug te vinden is in de wet. In principe omvatten ‘broers en zussen’ alle broers en zussen die een juridisch vastgestelde oorspronkelijke of voladoptieve afstammingsband hebben ten aanzien van minstens één gemeenschappelijke ouder. De wet van 20 mei 2021 betreffende de persoonlijke banden tussen broers en zussen voegt aan die situatie slechts een negatieve definitie toe door op te nemen met wie bepaalde personen gelijkgesteld worden: “kinderen die samen binnen eenzelfde gezin worden opgevoed én die een bijzondere affectieve band met elkaar hebben ontwikkeld”. Voorbeelden hiervan zijn: gewoon geadopteerde broers en zussen of stiefbroers en -zussen. Met dit voorstel heeft de wetgever tot doelstelling om de minderjarige ‘siblings’, ook zij die niet juridisch verwant zijn, samen te houden. Aan minderjarige broers en zussen wordt het recht toegekend om niet van elkaar gescheiden te worden, een recht dat in het belang van elk kind moet worden beoordeeld. Van de ouders wordt bijgevolg verwacht dat ze een regeling uitwerken waarbij er een zo ruim mogelijke overlap is met het verblijf van halfbroers en -zussen, stiefbroers en -zussen. Dit zal echter geen eenvoudige opdracht worden in nieuw samengestelde gezinnen. Hoe deze regeling in de praktijk zal worden gesanctioneerd, is onduidelijk.

De wetgever bepaalt geen specifieke sanctie, maar als ouders hun akkoord voorleggen aan de rechtbank ter homologatie, is er wel een rechterlijke controle. In de toekomst zou dus verwacht kunnen worden dat een rechtbank een homologatie zou kunnen weigeren (kennelijk strijdig met het belang van het kind) als er erg uiteenlopende verblijfsregelingen worden voorzien met nauwelijks overlapping.

De concrete uitwerking van een verblijfsregeling met hulp van de bemiddelaar

Binnen het kader van de bemiddeling zullen partijen naar eigen goeddunken een verblijfsregeling uitwerken voor hun kinderen. Hier zijn ontelbare mogelijkheden. Wanneer de ouders opteren voor een gelijkmatig verdeeld verblijf, kan dit de vorm aannemen van zeven opeenvolgende dagen bij de ene ouder en zeven opeenvolgende dagen bij de andere ouder, met bijvoorbeeld een wissel op zondag, maar de opdeling kan evenzeer gelijkmatig zijn op een andere wijze. Wanneer ouders kiezen voor een andere verblijfsregeling, dan wordt er een onderscheid gemaakt tussen het hoofd- en het secundair verblijf. Zijn het daarentegen de ouders, en niet de kinderen die beurtelings zullen verblijven in de woonst, dan wordt er gesproken van een ‘nest verblijfsco-ouderschap’ of ‘birdnesting’.

De bemiddelaar kan met de partijen op dag-, week- of jaarbasis zicht proberen te krijgen op een regeling, in het boek wordt dit visueel voorgesteld in een schema.

De bemiddelaar zal de behoeften en de noden goed bevragen bij de partijen, evenals de voor- en nadelen van de keuze voor een bepaalde verblijfsregeling. De ernst van het conflict tussen de ouders is hierbij een niet te onderschatten factor voor een goed werkende verblijfsregeling. In functie van de concrete omstandigheden is het soms functioneel om te werken met een ‘proef-’ of tijdelijke regeling met ingebouwde evaluatiemomenten. Er wordt dan een soort van stappenplan uitgewerkt binnen de overeenkomst. De facto zal op basis van de overeenkomst eenieder perfect weten binnen x aantal jaar op eender welke dag waar het kind zich bevindt. De regeling op papier dient vooral als een spreekwoordelijke ‘stok achter de deur’. Zolang partijen overeenkomen kunnen zij het verblijf onderling regelen, maar zodra het misloopt, hebben zij met de schriftelijke regeling een houvast om desgevallend te laten uitvoeren (voor zover deze regeling gehomologeerd is).