Interview

Grensoverschrijdende verliesverrekening: eindelijk een publicatie waarin alle aspecten benaderd worden vanuit een praktische hoek op basis van concreet uitgewerkte praktijkvoorbeelden!

Bij Intersentia verscheen in december 2022 het boek ‘Grensoverschrijdende verliesverrekening’ van dhr. Pieter-Jan Wouters, Senior Corporate Tax Manager bij EY.

Het boek neemt op een kritische en praktijkgerichte wijze het speelveld van grensoverschrijdende verliesverrekening onder de loep, zowel de mogelijkheid tot aftrekbaarheid als de aanrekeningsregels, in een Belgisch en Europees kader en vanuit een verdragscontext. Naast een gevatte analyse van het wettelijke kader in een Europeesrechtelijke en verdragsrechtelijke context worden alle aspecten van grensoverschrijdende verliesverrekening telkens benaderd vanuit een praktische hoek op basis van concreet uitgewerkte praktijkvoorbeelden.

Intersentia interviewde de auteur naar aanleiding van deze publicatie.

Wat was vooreerst het uitgangspunt van uw publicatie?

Mijn publicatie beoogt een allesomvattend overzicht te bieden van het huidige kader inzake grensoverschrijdende verliesverrekening, vanuit een Belgisch-, Europees- en verdragsrechtelijk oogpunt.

Er wordt getracht om het thema op kritische en praktijkgerichte manier te evalueren, aan de hand van cijfervoorbeelden. Telkens met een bijzondere aandacht voor alle onduidelijkheden, moeilijkheden en optimalisaties. Maar laat het duidelijk zijn dat deze bijdrage geen eindstation vormt. De rechtspraak van het Hof van Justitie blijft immers evolueren, en biedt nog steeds nieuwe nuances en verfijningen. Daarnaast is het uitkijken naar de onvermijdelijke reparatiewetgeving die de Belgische wetgever nog voor de boeg heeft. Alsook naar de nieuwe poging van de Europese Commissie om de vennootschapsbelasting op een Europese leest te schoeien (onder de noemer Business in Europe: Framework for Income Taxation, kortweg BEFIT).

U stelt dat een Europese interne markt zonder fiscale binnengrenzen een ideaalbeeld is en u ziet de mogelijkheid tot grensoverschrijdende verliesverrekening eerder als een hoge uitzondering op de algemene regel. Kan u dat even toelichten?

Het spreekt ook voor zich dat het economische speelveld van ondernemingen niet stopt aan de landsgrenzen van de EU-lidstaten. De technologische vooruitgang, en de doorgedreven digitalisering in het bijzonder, vormen een katalysator voor de globalisering van de economie. Maar de afwezigheid van positieve harmonisatie binnen de Europese Unie leidt ertoe dat het al bestaande spanningsveld tussen de interne markt (of althans haar vervolmaking) en de nationale fiscale soevereiniteit alleen verder zal toenemen. Nochtans heeft de Europese Commissie zich steeds kritisch uitgelaten over de “kunstmatige fragmentatie van de interne markt langs nationale lijnen”, en gewezen op het feit dat een gebrekkige harmonisatie een rem zet op de economische bedrijvigheid binnen de interne markt.

De verschillende voorstellen die de Europese Commissie lanceerde (die in de rechtsleer behoorlijk gesmaakt werden), haalden telkens bakzeil. Eén van de belangrijkste struikelblokken richting meer positieve harmonisatie is zonder twijfel de unanimiteitsvereiste in de Europese besluitvorming. Al heeft de recenter ingevoerde procedure tot nauwere samenwerking (enhanced cooperation) tot op vandaag evenmin vruchten afgeworpen.

Op het vlak van de directe belastingen (en dus ook op het vlak van verliesverrekening) hebben de EU-lidstaten zelf nog de meeste macht in handen. Wel moeten zij hierbij de fundamentele regels van de interne markt (o.a. de Europese vrijheden en richtlijnen) te allen tijde respecteren. Hierop ziet het Hof van Justitie toe, waarbij het Hof in die zin een hoofdrol speelt (of kan spelen) in de praktische invulling en toepassing van grensoverschrijdende verliesverrekening binnen de EU. Maar de huidige rechtspraak bevestigt het territoriale karakter van de nationale belastingstelsels, waarbij buitenlandse verliezen enkel kunnen worden afgetrokken wanneer ze definitief zijn (lees: dat het feitelijk onmogelijk is om deze buitenlandse verliezen nog aan te wenden in de bronstaat, zonder dat het juridisch onmogelijk is om daar de verliezen nog te verrekenen).

Vooralsnog is grensoverschrijdende verliesverrekening binnen de Europese Unie niet geharmoniseerd, op één specifieke bepaling in de Europese Fiscale Fusierichtlijn na. Kan u dat even toelichten en kan u kort de evoluties van de laatste jaren schetsen, want er zijn toch heel wat initiatieven geweest?

Er is inderdaad één bepaling, de regeling van de grensoverschrijdende verliesverrekening (met name een recapture-maatregel) bij de inbreng van een vaste inrichting, die ik in mijn publicatie uiteraard uitvoerig bespreek.

De Europese Commissie is nochtans de idee van grensoverschrijdende verliesverrekening binnen de interne markt zeer genegen. Diverse wetgevende initiatieven en politieke standpunten werden inmiddels gelanceerd, maar zijn telkens gestrand bij gebrek aan voldoende steun van de Raad van de EU. Zo legde de Europese Commissie reeds op 6 december 1990 een voorstel op tafel voor een Europese richtlijn die de grensoverschrijdende verliescompensatie regelde tussen ondernemingen en hun in andere lidstaten gevestigde vaste inrichtingen en dochterondernemingen. Hoewel de Commissie haar ontwerprichtlijn bleef verdedigen, moest worden vastgesteld dat ruim een decennium later de tijd nog niet rijp was om een dergelijke richtlijn goedgekeurd te krijgen door de Raad. Op 11 december 2001 werd de ontwerprichtlijn uiteindelijk ingetrokken.

Op 19 december 2006 ondernam de Europese Commissie een nieuwe poging om de mogelijkheid tot grensoverschrijdende verliesverrekening op de politieke agenda te plaatsen. Volgens de Commissie moet een doelgerichte maatregel voor grensoverschrijdende verliesverrekening er immers voor zorgen dat ondernemingsgroepen die in verschillende lidstaten actief zijn, zoveel mogelijk op dezelfde wijze worden behandeld als groepen die in één lidstaat actief zijn. Het Europees Economisch en Sociaal Comité (EESC) was echter kritisch: allereerst merkte het EESC op dat de Commissie niet had nagegaan hoe groot het probleem is, en welke gevolgen de invoering van een grensoverschrijdende verliesverrekening in de praktijk met zich meebrengt (“Het probleem dat de Commissie wil oplossen, is misschien niet zo groot als het lijkt”). Ten tweede was er volgens het EESC niet voldoende nagedacht over de mogelijkheid om verliesverrekening tijdelijk uit te stellen.

Ten derde was het EESC van oordeel dat onvoldoende werd verduidelijkt hoe de feitelijke omvang van het verlies zou worden vastgesteld – rekening houdend met het feit dat winsten en verliezen in de twee betrokken landen op verschillende berekeningen van de heffingsgrondslag zijn gebaseerd. Vooral dat laatste deed het EESC besluiten dat het invoeren van grensoverschrijdende verliesverrekening zonder eerst een Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB) in te voeren praktisch niet werkbaar zou zijn. Na enkele jaren stilstand heeft de Commissie geprobeerd om dit project nieuw leven in te blazen. Bijgevolg werd op 25 oktober 2016 gepleit voor een stapsgewijze benadering, waarbij het initiële plan werd opgesplitst in twee fasen, om de grote brok gemakkelijker te verteren. In eerste instantie zou de invoering van de gemeenschappelijke grondslag (CCTB) worden geregeld. Vervolgens zou dan het consolidatiestelsel – wat de grootste horde bleek – worden uitgewerkt.

Op 18 mei 2021, dus zeer recent, publiceerde de Europese Commissie haar beleidsagenda ter bevordering van een robuust, efficiënt en billijk belastingstelsel voor ondernemingen binnen de EU. Een van de opmerkelijkste initiatieven is het invoeren van een raamwerk voor de belasting van de inkomsten van bedrijven in Europa (Business in Europe: Framework for Income Taxation, of kortweg BEFIT). Concreet gaat het om een eengemaakt systeem voor de vennootschapsbelasting binnen de EU en dit nieuwe initiatief komt in de plaats van de hangende ontwerprichtlijnen inzake CCCTB, die zullen worden ingetrokken. De Europese Commissie kondigde aan om een concreet BEFIT-voorstel klaar te hebben in de loop van 2023. De concrete impact van BEFIT op het vlak van grensoverschrijdende verliesverrekening blijft momenteel dus onduidelijk.

Het is ook belangrijk te benadrukken dat de huidige rechtspraak van het Hof van Justitie ervoor zorgt dat de EU-lidstaten in grote mate kunnen vasthouden aan territoriale stelsels. Op die manier worden de lidstaten dus niet aangemoedigd om hun fiscale muren aan de landsgrenzen af te breken. Dat laatste is nochtans de uitdrukkelijke doelstelling van de Europese Commissie, waarbij de tijdelijke verliesaftrek met latere recapture, de rode draad vormt doorheen al haar aanbevelingen en initiatieven (van de ontwerprichtlijn inzake verliesverrekening in 1990 tot het CCTB-voorstel in 2016). Al blijft een Europese belastinggrondslag wel het nec plus ultra (conform het CCCTB-voorstel, en wellicht wordt dit ook de spil in het BEFIT-voorstel).

Hoe is de huidige situatie in België op het vlak van verliesverrekening?

Wat België betreft, besteed ik in mijn publicatie uitgebreid aandacht aan diverse situaties. De analyse van het huidig Belgisch wetgevend karakter is ongeveer de helft van mijn boek. Zowel verliesverrekening met vaste inrichtingen, fiscale consolidatie met buitenlandse verliezen, grensoverschrijdende reorganisaties en grensoverschrijdende zetelverplaatsingen worden uitvoerig besproken, waarbij er heel wat voorbeelden worden gegeven en ook recente rechtspraak aan bod komt.

Wat vooreerst verliesverrekening met vaste inrichtingen betreft, is de algemene regel dat binnenlandse vennootschappen belastbaar zijn op hun wereldwijde inkomen, met inbegrip van de positieve en negatieve resultaten van hun buitenlandse, vaste inrichtingen of in het buitenland gelegen activa (zoals onroerende goederen). In principe kan een onderscheid worden gemaakt tussen vijf situaties: (i) binnenlandse inrichtingen, (ii) buitenlandse inrichtingen gevestigd in een Staat waarmee België een dubbelbelastingverdrag heeft afgesloten dat voorziet in de vrijstelling van winsten, (iii) buitenlandse inrichtingen die gelegen zijn in een land waarmee België een dubbelbelastingverdrag heeft afgesloten dat voorziet in een verminderde belasting van de winst, (iv) buitenlandse inrichting die gelegen zijn in een land waarmee België een gemengd dubbelbelastingverdrag heeft gesloten, en (v) buitenlandse inrichtingen gevestigd in een Staat waarmee België geen dubbelbelastingverdrag heeft afgesloten. De concrete toepassing van deze principes in de belastingaangifte heb ik niet alleen gedetailleerd besproken, maar ook toegelicht aan de hand van praktische voorbeelden.

Fiscale consolidatie met buitenlandse verliezen is het tweede item dat aan bod komt. Het fiscale consolidatiestelsel is in wezen een overdrachtssysteem (en dus een beperkte vorm van consolidatie), en trad in werking vanaf het boekjaar dat start op, of na 1 januari 2019 en verbonden is met het aanslagjaar 2020. Hoewel fiscale consolidatie in principe een binnenlandse aangelegenheid is, werd het stelsel per uitzondering uitgebreid voor buitenlandse stopzettingsverliezen, geleden binnen een lidstaat van de Europese Economische Ruimte. Hiermee achtte de Belgische wetgever zich in overeenstemming met de Europese rechtspraak. Dit klinkt theoretisch dus mooi, maar in de praktijk schort er één en ander aan de effectieve uitvoerbaarheid van deze mogelijkheid.

Wat grensoverschrijdende reorganisaties betreft: hier voorziet art. 206, § 2 WIB 92 in een wettelijke uitzondering op het uitgangspunt dat secundaire belastingkenmerken (zoals vorige verliezen) niet automatisch overgaan van de overgenomen vennootschap naar de overnemende vennootschap in het kader van een reorganisatie. De vraag is of art. 206, § 2 WIB92 zomaar kan worden toegepast in een grensoverschrijdende context. De belastingplichtige kan zich hierbij beroepen op de Europese rechtspraak, al lijken de Belgische parlementaire voorbereidingswerken veel restrictiever te zijn.

Tenslotte hebben we ook de situatie van grensoverschrijdende zetelverplaatsingen, waarbij overeenkomstig artikel 206, § 3 WIB 92 de overdracht en de verrekening van fiscale verliezen mogelijk zijn na de zetelverplaatsing van een buitenlandse vennootschap naar België – althans als het gaat over de fiscale verliezen die werden geleden door de Belgische inrichting waarover de geïmmigreerde vennootschap reeds vóór de zetelverplaatsing beschikte. Grensoverschrijdende verliesverrekening zelf is hier dus niet mogelijk (wat in lijn is met o.m. het arrest Aures Holding), al biedt fiscale consolidatie hier mogelijk wel een oplossing.